La partecipazione a gare per l’affidamento di appalti pubblici,
come dimostra l’art. 80 del D.Lgs. n. 50/2016 (Codice dei Contratti
Pubblici), è subordinata al possesso di requisiti generali di
moralità che la Stazione appaltante è tenuta a verificare,
accertando l’integrità e l’affidabilità professionale del
concorrente.
Cause di esclusione da gara: la valutazione dei requisiti
generali di moralità
La mancanza di tali requisiti, in particolare in presenza di
gravi illeciti professionali, va valutata con attenzione: a
confermarlo è lo stesso Presidente dell’Autorità
Nazionale Anticorruzione, avv. Giuseppe Busia, con il
parere n. 45 del 20
settembre 2022. Il documento risponde alla questione
sollevata da una Stazione Appaltante sull’eventuale esclusione da
una gara d’appalto di un concorrente per fattispecie ricadenti
nelle previsioni dell’art. 80, comma 5, lett. c) e c-bis),
del d.lgs. 50/2016.
Nel fornire il proprio parere, ANAC ha
preliminarmente osservato che i requisiti generali di moralità
richiesti dall’ordinamento ai fini della partecipazione alle gare
per l’affidamento degli appalti pubblici e della stipula dei
relativi contratti sono elencati nell’art. 80 del d.lgs
50/2016.
In particolare, la norma dispone che costituisce motivo
di esclusione di un operatore economico dalla
partecipazione a una procedura d’appalto o concessione, la
condanna con sentenza definitiva o un decreto
penale di condanna divenuto irrevocabile o
sentenza di applicazione della pena su richiesta ai sensi
dell’articolo 444 del c.p.p. per uno dei reati indicati nelle
lettere da a) a g) della stessa disposizione normativa.
L’esclusione non va disposta, e il divieto di ottenere
concessioni non si applica, quando il reato è stato
depenalizzato ovvero quando è intervenuta la
riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto
dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima
(comma 3 dell’art. 80).
Esclusione per gravi illeciti professionali
Inoltre nel parere è stato richiamato il comma 5 dell’art. 80.
ai sensi del quale le stazioni appaltanti escludono dalla
partecipazione alla procedura d’appalto un operatore economico
qualora:
- la SA dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si
è reso colpevole di gravi illeciti professionali,
tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, - l’operatore economico abbia tentato di influenzare
indebitamente il processo decisionale della stazione
appaltante o di ottenere informazioni
riservate a fini di proprio vantaggio oppure abbia
fornito, anche per negligenza,
informazioni false o fuorvianti suscettibili di
influenzare le decisioni sull’esclusione, la selezione o
l’aggiudicazione, ovvero abbia omesso le
informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della
procedura di selezione.
Proprio sulle fattispecie del grave illecito professionale,
l’Autorità ha adottato le Linee guida n. 6
(«Indicazione dei mezzi di prova adeguati e delle carenze
nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto che possano
considerarsi significative per la dimostrazione delle circostanze
di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lett. c) del Codice»),
oltre a numerose pronunce di carattere interpretativo.
Tra le cause di esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett.
c), del Codice, rilevano anche le condanne non
definitive per i seguenti reati, salvo che le stesse
configurino altra causa ostativa che comporti l’automatica
esclusione dalla procedure di affidamento ai sensi dell’art. 80 del
codice:
- a. abusivo esercizio di una professione;
- b. reati fallimentari (bancarotta semplice e bancarotta
fraudolenta, omessa dichiarazione di beni da comprendere
nell’inventario fallimentare, ricorso abusivo al credito); - c. reati tributari ex d.lgs. 74/2000, i reati societari, i
delitti contro l’industria e il commercio; - d. reati urbanistici di cui all’art. 44, comma 1 lettere b) e
c) del Testo Unico Edilizia (D.P.R. n. 380/2001), con riferimento
agli affidamenti aventi ad oggetto lavori o servizi di architettura
e ingegneria; - e. reati previsti dal d.lgs. n. 231/2001.
Tra gli illeciti professionali gravi che la stazione appaltante
deve valutare ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c) del codice,
rilevano la condanna non definitiva per i reati di cui agli artt.
353, 353 bis, 354, 355 e 356 c.p., fermo restando che le condanne
definitive per tali delitti costituiscono motivo di automatica
esclusione ai sensi dell’art. 80, comma 1, lett. b) del codice
(linee guida n. 6).
La valutazione della stazione appaltante
Quando non si verifichi l’esclusione automatica, è rimessa alla
stazione appaltante la valutazione affinché operi un
apprezzamento complessivo dell’operatore in
relazione alla specifica prestazione oggetto di affidamento, come
indicato nelle linee guida n. 6.
Sostanzialmente, in riferimento alle fattispecie di cui all’art.
80, comma 5, lett. c-bis) del Codice, esse non
rappresentano cause di esclusione di tipo automatico dalla
gara, ma presuppongono una valutazione discrezionale della
stazione appaltante sull’incidenza della condotta sulla integrità
ed affidabilità dell’operatore, senza alcun automatismo
espulsivo.
Come spiega ANAC, la disposizione rappresenta “una norma di
chiusura del sistema in grado di intercettare una serie di
situazioni non predeterminabili ex ante, ma incidenti in negativo
sull’integrità ed affidabilità dell’operatore economico. Si tratta
di comportamenti che costituiscono fattori di deviazione del
procedimento di gara dai canoni di imparzialità e del buon
andamento dell’azione amministrativa di cui all’art. 97 Cost”.
La ratio che li accomuna è, dunque, quella di
preservare l’imparzialità dell’azione
amministrativa, evitando che condotte indebitamente tenute
dai concorrenti possano sviare le decisioni dell’Amministrazione,
vulnerando l’esercizio imparziale (cioè equidistante dagli
interessi privati coinvolti nel procedimento) dell’attività
amministrativa.
Pertanto, come indicato anche nelle linee guida n. 6,
l’esclusione dalla gara va disposta dalla stazione appaltante
all’esito di un procedimento in contraddittorio con l’operatore
economico interessato. La rilevanza delle situazioni accertate, ai
fini dell’esclusione, deve essere valutata nel rispetto del
principio di proporzionalità, assicurando che:
- le determinazioni adottate dalla stazione appaltante perseguano
l’obiettivo di assicurare che l’appalto sia affidato a soggetti che
offrano garanzia di integrità e affidabilità; - l’esclusione sia disposta soltanto quando il comportamento
illecito incida in concreto sull’integrità o sull’affidabilità
dell’operatore economico in considerazione della specifica attività
che lo stesso è chiamato a svolgere in esecuzione del contratto da
affidare; - l’esclusione sia disposta all’esito di una valutazione che
operi un apprezzamento complessivo del candidato in relazione alla
specifica prestazione affidata. L’attivazione del contradditorio
persegue, anche, lo scopo di consentire all’operatore economico di
provare di aver risarcito o di essersi impegnato a risarcire
qualunque danno causato dall’illecito e di aver adottato
provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e
relativi al personale idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti
(cd. self cleaning).
Conclusivamente, la valutazione nel merito in ordine
all’accertamento dell’integrità e dell’affidabilità professionale
del concorrente è un processo di specifica pertinenza della
stazione, alla quale è rimessa ogni decisione in ordine
all’eventuale esclusione dalla gara d’appalto dell’operatore
economico che versi nelle situazioni previste dall’art. 80, comma
5, lett. c) e seguenti, all’esito del suindicato procedimento in
contraddittorio. Ciò in quanto, solo la stazione appaltante è nelle
condizioni di valutare i rischi cui potrebbe essere
esposta aggiudicando l’appalto ad un concorrente la cui
integrità o affidabilità sia dubbia, avendo riguardo all’oggetto e
alle caratteristiche tecniche dell’affidamento.
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