Il presente lavoro si pone l’obiettivo di analizzare, in maniera critica, le “nuove” misure cautelari come disciplinate nel Codice della Crisi e dell’insolvenza (D.lgs. 12 Gennaio 2019, n° 14) la cui entrata in vigore, salvo alcune norme attualmente già vigenti, è stata rimandata al 1° Settembre 2021 in ragione dell’emergenza sanitaria dovuta al Covid-19.
1. Introduzione
Il problema della tutela cautelare merita di essere affrontato avendo come primario riferimento lo scopo principale del Codice, volto a far sì che le imprese sane in difficoltà finanziaria possano ristrutturarsi in una fase precoce in modo da evitare l’insolvenza, massimizzandone il valore totale per creditori, dipendenti, proprietari e per l’economia nazionale.
Il nuovo CCII, a differenza della precedente legge fallimentare, disciplina in termini unitari il procedimento di accertamento giudiziale della crisi e dell’insolvenza, prevedendo una sorta di “contenitore” processuale uniforme delle iniziative di carattere giudiziale fondate sulla prospettazione della crisi o della insolvenza (di cui agli artt. 7 e 40 CCII). E’ all’interno di questo “contenitore” che bisogna proporre tutte le domande ed istanze anche contrapposte di creditori, pubblico ministero e debitore, in vista dell’adozione o della omologazione, da parte del giudice competente, della soluzione più appropriata alle situazioni che concretamente si presentano. In questa cornice, con al centro la finalità della riforma, trovano collocazione le misure cautelari e le misure protettive disciplinate unitariamente e, per qualche tratto indifferentemente come nel corso dell’analisi si avrà modo di vedere. Si tratta, tuttavia, di misure con ratio e finalità molto diversa, anche se è facile incorrere in confusione per come sono stati costruiti gli istituti: si rileva, infatti, che mentre le misure cautelari sono corrispondenti a quelle presenti nel diritto civile, le misure protettive rappresentano una assoluta novità poiché con esse non si chiede al giudice un provvedimento in funzione di un diritto, ma un provvedimento “contra ius in funzione della regolazione della crisi”1.
Il tema delle forme di protezione del patrimonio che debbono accompagnare le trattative coi creditori per garantirne il successo si è sempre intrecciato, nell’applicazione concreta (e oggi col Codice della crisi si intreccia anche sul piano delle norme), con l’altro, della richiesta in via cautelare, da parte dei creditori e nel corso dell’istruttoria fallimentare, di un intervento del tribunale sul governo della società. Il fine a cui si mira è ottenere, attraverso la sostituzione dell’imprenditore con un terzo che dia garanzie di indipendenza, il duplice risultato di influire sulla gestione dell’attività, compromessa dalle scelte erronee o anche semplicemente dalla mancanza di obiettivi dell’imprenditore prossimo al fallimento e nel contempo evitare la dispersione dei valori dell’impresa nell’attesa della decisione sull’in- solvenza. A questi due temi sono dedicati gli artt. 54 e 55 del Codice della crisi e dell’insolvenza, che disciplinano le misure cautelari e protettive.
Nel corso dello scritto l’attenzione sarà rivolta primariamente alle misure cautelari e solo in una logica di confronto e al fine di evidenziarne le differenze verranno, in maniera meno approfondita, considerate le misure protettive.
2. Le misure cautelari e i presupposti della tutela
La nozione di “misura cautelare” si ricava espressamente dall’art. 2 (dedicato alle “definizioni”) lett. q, CCII, ai sensi del quale debbono intendersi come misure cautelari: “I provvedimenti cautelari emessi dal giudice competente a tutela del patrimonio e dell’impresa del debitore che appaiano secondo le circostanze più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti delle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza”.
Si tratta di misure analoghe2 a quelle disciplinate dal previgente art. 15, comma 8. l. fall3. secondo cui il tribunale, su istanza di parte, poteva emettere provvedimenti cautelari o conservativi a tutela del patrimonio o della impresa oggetto del procedimento (i quali avevano efficacia limitata alla durata del procedimento stesso e venivano confermati o revocati dalla sentenza dichiarativa del fallimento o revocati dal decreto che rigettava l’istanza).
Il primo comma dell’art. 54 CCII4 stabilisce che “nel corso del procedimento di accesso ad una della procedure di regolazione della crisi, segnatamente apertura della liquidazione giudiziale, procedimento di concordato preventivo o di omologazione degli accordi di ristrutturazione, su istanza di parte5, il tribunale, può emettere provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza che dichiara l’apertura della liquidazione giudiziale o che omologa il concordato preventivo o gli accordi di ristrutturazione.” E’ significativo come l’art. 54 espliciti che le misure cautelari possano essere concesse anche nei procedimenti propedeutici al concordato preventivo e agli accordi di ristrutturazione (e ciò in virtù dei riflessi generati dalla riconduzione di questi al c.d. procedimento unitario)6.
Riguardo al possibile contenuto del provvedimento cautelare che, dev’essere individuato dal ricorrente nel rispetto del principio della domanda e che il giudice pronuncerà nel rispetto di quel principio e di quello di corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato (con esclusione, perciò, di un potere generale di cautela da parte del tribunale), la formulazione del 1° comma dell’art. 54, menzionando i provvedimenti cautelari che appaiano, secondo le circostanze, più idonei ad assicurare provvisoriamente gli effetti della sentenza, evoca inequivocabilmente il disposto dell’art. 700 c.p.c. ed imprime al provvedimento cautelare il carattere della atipicità.
Dalla lettura della norma si evincerebbe pertanto trattarsi di una tutela cautelare atipica, che tuttavia non esclude il ricorso a misure più tradizionali, conservative del patrimonio, come i sequestri sia conservati che giudiziari7.
Occorre evidenziare che nel passaggio dallo schema di decreto delegato elaborato dalla Commissione Rordorf alla versione attuale del codice, è stata modificata l’espressione per la quale la misura cautelare mirava ad assicurare provvisoriamente “l’attuazione” della sentenza di apertura della liquidazione giudiziale o di omologa del concordato preventivo o dell’accordo di ristrutturazione.
Con l’espressione “assicurare l’attuazione” anziché gli effetti della decisione si voleva così indicare l’esigenza che il contenuto della misura richiesta non fosse ricalcato esattamente ed interamente su quello delle pronunce, con l’esclusione perciò di una provvisoria dichiarazione di apertura della liquidazione giudiziale o della nomina di un curatore provvisorio. Il particolare nesso di strumentalità che lega le misure cautelari al provvedimento conclusivo del procedimento aperto dal ricorso ex art. 40 CCII la cui attuazione la misura si voleva chiamata ad assicurare, postula pertanto oggi misure a carattere non totalmente anticipatorio.8
Il comma 1° dell’art. 54 prevede anche una forma specifica o tipica di cautela: la nomina di un custode dell’azienda o del patrimonio del debitore sulla falsariga del sequestro giudiziario di cui all’art. 670 c.p.c.
Occorre, allora, chiedersi, come ha puntualmente evidenziato la dottrina9, se l’espressa previsione di un custode di azienda voglia significare qualcosa di molto preciso e cioè che non sia data più la possibilità di nominare un amministratore giudiziario dell’impresa. Il punto è davvero delicato perché è facile avvedersi della distanza che corre fra chi custodisce e chi amministra, fra chi si occupa dell’azienda o dell’impresa. Appare più plausibile seguire un’interpretazione estensiva del concetto di “amministratori”.
Se si condivide il teorema della conservazione del valore dell’impresa funzionalizzato a garantire il migliore interesse dei creditori, ogni scelta che vada in questa direzione merita di essere perseguita: la nomina di un amministratore deve riferirsi all’impresa come attività e non all’impresa come soggetto,10 che resterà “governato” dai suoi amministratori. Se si opta per una visione che miri alla ottimizzazione di un risultato, non si può escludere che il tribunale quando adotta la misura cautelare della nomina di un amministratore giudiziario determini anche il perimetro11 delle attribuzioni che gli competono.
Trattandosi di misure cautelari di diritto civile, il creditore che agisca ai sensi dell’art. 54 CCII deve dimostrare l’esistenza dei consueti presupposti della tutela cautelare: vale a dire il periculum in mora ed il fumus boni iuris.
Il periculum consiste nel pregiudizio che può subire il diritto in conseguenza dei tempi fisiologici del processo, il fumus consiste, invece, nella presumibile esistenza o parvenza d’esistenza del diritto che la parte istante ha chiesto o ha intenzione di chiedere in giudizio.
Quanto alla dimostrazione del periculum, tuttavia, esso è insito nella circostanza che l’imprenditore è in stato di allerta o di crisi e di conseguenza non va più provato, essendo piuttosto in re ipsa con ciò non costituendo più presupposto specifico della concessione della misura, come invece avveniva nella disciplina precedente12 dove all’interno della domanda cautelare il periculum, non era solo elemento oggettivo dell’azione ma rappresentava anche l’oggetto del procedimento cautelare che doveva necessariamente emergere dalla domanda cautelare per integrarla e si richiedeva all’istante, per consentire l’accoglimento nel merito della stessa, di dimostrare la probabile sopravvenienza futura di un pregiudizio della propria situazione sostanziale, alla cui neutralizzazione mirava il provvedimento cautelare richiesto.
Su Shop.Wki.it è disponibile il corso online:
Le soluzioni alternative al fallimento
12 ore – 3 incontri live, Altalex Formazione
3. Il procedimento delineato dall’art. 55 del Codice
Il procedimento per la concessione delle misure cautelari, stando alla lettera della legge, appare chiaramente mutuato dal codice di procedura civile in materia di misure cautelari, vale a dire il rito cautelare uniforme di cui agli artt. 669-bis ss. In tal modo, è stata colmata quella lacuna13 procedimentale circa l’iter che nella disciplina previgente il tribunale doveva seguire per la pronuncia dei provvedimenti cautelari di cui all’art. 15, comma 8 l.fall.
E’ da rilevare come, ai sensi dell’art 55 CCII, le misure cautelari spettano non più alla competenza del tribunale in composizione collegiale ma al tribunale in veste monocratica, identificato nel magistrato cui è affidata la trattazione del procedimento di regolazione della crisi; in tale contesto dovrebbe conseguirne che i provvedimenti cautelari non possono essere rilasciati ante causam14.
Procede il giudice relatore se già delegato dal tribunale per l’audizione delle parti. In ogni caso, la pronuncia spetta ad un giudice monocratico (nominato secondo criteri oggettivi e tabellari15).
L’atto introduttivo del procedimento non può non essere il ricorso sia in virtù dell’indubitabile richiamo normativo al processo cautelare sia in virtù del fatto che il procedimento è comunque deformalizzato e a cognizione sommaria. Per tale motivo le misure cautelari anche nel nuovo Codice sono provvedimenti provvisori concessi all’esito di una istruttoria più sommaria che semplificata, nel senso che le informazioni che il tribunale assume dovranno riguardare i presupposti della tutela cautelare e quindi non pretendono un vero e proprio accertamento sui fatti.
I provvedimenti conservano efficacia, salvo revoca o modifica, sino alla pronuncia di merito e cioè sino alla apertura della liquidazione giudiziale.
Più complesso è stabilire la sorte delle misure cautelari nel caso di accesso al concordato preventivo o di domanda di omologa degli accordi di ristrutturazione.
Se queste misure dovessero sopravvivere sino alla omologazione, il debitore potrebbe trovarsi nella condizione di non poter disporre del patrimonio (ad esempio in caso di sequestro), ma per converso gli effetti che si producono col concordato non sempre coincidono con le misure cautelari la cui persistenza potrebbe essere utile per tutti i creditori. In linea di massima si dovrebbe, dunque, preferire una lettura estensiva vista la formula contenuta nell’art. 54 CCII, comma 1, là dove si evoca come dies ad quem la sentenza che chiude il procedimento unitario e, di conseguenza, la sentenza di omologazione o di diniego di omologazione.
Il ricorso, oltre a contenere tutti i tipici elementi della domanda giudiziale, deve far espresso riferimento al fumus boni iuris ed al periculum in mora, nei termini definiti precedentemente.
Con riferimento al contraddittorio, poiché l’art. 55 CCII non fa che riprodurre il contenuto dell’art. 669-sexies c.p.c., il nuovo Codice della crisi di impresa aderisce alla regola della concessione della misura cautelare con ordinanza dopo aver sentito le parti, vale a dire dopo aver attivato e rispettato il contraddittorio stesso.
Al pari di quanto accade per le misure cautelari di diritto civile, esse possono tuttavia essere concesse anche inaudita altera parte (cioè senza che si svolga il contraddittorio), quando la convocazione delle parti potrebbe pregiudicare l’attuazione del provvedimento. In tal caso, si procederà alla concessione con un decreto motivato che conterrà anche la fissazione dell’udienza di comparizione delle parti al fine della conferma, modifica o revoca del provvedimento.
Viene ad essere ricalcata16, pertanto, integralmente, la previsione di cui all’art. 669-sexies c.p.c, sebbene dal testo dell’art. 55 CCII manchi il riferimento all’oggetto del provvedimento emanato nel contraddittorio delle parti, vale a dire all’ordinanza di accoglimento o di rigetto; questo particolare dai commentatori del Codice è stato repentinamente fatto notare e si è giunti alla conclusione che si sia trattato sicuramente di un errore, giacché è ben chiaro dal tenore letterale dell’art. 55 CCII che esso abbia voluto richiamarsi integralmente all’art. 669-sexies.
Circa l’attuazione delle misure, il nuovo CCII non esplicita alcuna norma.
Nel silenzio normativo pare tuttavia doversi applicare integralmente l’art. 669-duodecies c.p.c.
Infine anche con riferimento al regime delle impugnazioni, il Codice si esprime attraverso il silenzio17. Stante il richiamo alla tutela cautelare del codice di procedura civile, si ritiene che il provvedimento possa certamente essere reclamato ai sensi dell’art. 669-terdecies c.p.c.
I provvedimenti che decidono sulle misure cautelari producono effetti sino alla decisione ma v’è da chiedersi se possano essere rimossi prima in quanto impugnabili. Se è ben vero che si incasellano nell’ambito di un procedimento che dovrebbe essere rapido, l’esperienza dimostra come non raramente detti procedimenti durino alcuni mesi. Ed allora, questi provvedimenti avendo matrice cautelare dovrebbero poter essere reclamati, specie ora che la cognizione spetta ad un giudice monocratico. Quanto al mezzo del reclamo18, più che fare riferimento al reclamo del procedimento cautelare uniforme (art. 669 terdecies c.p.c.), prendendo spunto da quanto è stabilito a proposito delle misure protettive, va preferito il reclamo endo-concorsuale oggi collocato nell’art. 124 CCII.
Sicuramente, la decisione assunta sul reclamo non è ricorribile per Cassazione19 in quanto questi provvedimenti sono tipicamente provvisori.
4. Analogie e differenze tra le misure cautelari e le misure protettive
Non compaiono più nel nuovo Codice, invece, le previsioni di cui agli artt. 168 e 182-bis l. fall., poiché si è rinunciato al c.d. automatic stay20 e non si parla più degli effetti della presentazione della domanda di concordato, ma di eventuale concessione di misure protettive.
Ecco, allora, come il legislatore transita dalle misure cautelari alle misure protettive.
Per queste, stando a quanto stabilito nell’art. 2, lett. p) si intendono: “le misure temporanee disposte dal giudice competente per evitare che determinate azioni dei creditori possano pregiudicare, sin dalla fase delle trattative, il buon esito delle iniziative assunte per la regolazione della crisi o dell’insolvenza”.
Con riguardo alle misure protettive il lessico è decisamente innovativo e non vi è, anche per queste come per quelle cautelari, un catalogo delle varie misure perché ciò che conta è l’efficacia, l’effettività e la strumentalità.
Ne consegue, all’evidenza, che queste misure possono essere richieste soltanto dal debitore e già questo spiega la ragione per la quale possono essere impiegate anche nel procedimento di composizione della crisi (art. 20 CCII), diversamente dalle misure cautelari.
Non vi è spazio, invece, di poter essere utilizzate nel procedimento per l’apertura della liquidazione giudiziale in quanto il termine “trattative” induce decisivamente a ritenere che il campo elettivo ed esclusivo corrisponda ai procedimenti negoziati promossi ad iniziativa del debitore21.
In tale cornice appare, perciò, preferibile postulare che le misure protettive che il debitore può chiedere (col deposito del ricorso o anche successivamente) in relazione al concordato o agli accordi di ristrutturazione devono essere volte ad evitare che alcuni creditori conseguano dei vantaggi in pregiudizio di tutti gli altri; la novità assoluta delle misure protettive consiste nell’idea che si possa aver diritto a chiedere non l’attuazione della legge, ma la sua disapplicazione
Se così è, si può immaginare che il debitore possa richiedere che le misure protettive non producano effetti, rispetto ai creditori concorsuali, gli atti e le attività dei contraenti (potenziali creditori) che incidano sui rapporti giuridici pendenti e ciò anche al di fuori delle inibizioni.
Le principali differenze che è possibile individuare tra le misure cautelari e le misure protettive, si identificano nei punti che di seguito vengono indicati:
- da una parte, le misure cautelari dipendono sempre da un provvedimento del giudice e sono pensate quali misure a tutela dei creditori avverso atti pregiudizievoli del debitore, mentre dall’altra parte le misure protettive sono in alcuni casi automatiche (nel caso della inefficacia delle ipoteche giudiziali iscritte nei novanta giorni antecedenti), in altri casi si presentano come semi-automatiche (nel caso della domanda del debitore accessoria al concordato o agli accordi), in altri casi ancora sono affidate alla sensibilità del giudice (nel caso della composizione della crisi e nel caso del pre-accordo);
- le misure cautelari non hanno una scadenza predeterminata ma funzionalizzata al risultato da perseguire; al contrario nonostante le misure protettive siano funzionalizzate, tuttavia, hanno una durata nel tempo che dipende da tante variabili, (a) dalla volontà del giudice di concederle, (b) dalla volontà del giudice di non revocarle e (c) dal periodo massimo di applicazione. Vista la durata contingentata delle misure protettive è auspicabile un coordinamento con le misure cautelari, in funzione non solo di limitare gli spazi di autonomia del debitore ma anche di dare una risposta più rassicurante per tutti i soggetti coinvolti nella crisi;
- una caratteristica similare ad entrambe le due tipologie di misure riguarda la struttura contenutistica aperta e non preconfezionata, e questo permette al giudice di individuare il contenuto che meglio risponde alla tutela che deve essere offerta e garantita;
- non è, poi, chiaro stando a quanto indicato nel codice se il contraddittorio debba essere garantito solo per le misure cautelari o anche per quelle protettive. Intanto va sottolineato che in taluni casi le misure protettive non hanno bisogno di essere concesse dal Tribunale, ma discendono automaticamente dalla domanda del debitore, anche se occorre evidenziare che l’intervento del giudice è solo “spostato” ad un momento successivo, non è del tutto eliminato; alla luce di quanto poc’anzi espresso allora, anche nel silenzio della legge, si dovrebbe ritenere che pure le misure protettive necessitino di un contraddittorio. Tuttavia non pare essere coì poiché il “nuovo” codice utilizza degli schemi atipici del diritto processuale civile riguardo alla forma del provvedimento, pensiamo all’emanazione di decreti senza il contraddittorio. Forse il legislatore si sarebbe dovuto attenere alle regole processualistiche e avrebbe dovuto delineare una procedura similare tra le misure cautelari e quelle protettive proprio per evitare dubbi interpretativi sia in rifermento allo svolgersi o meno del contraddittorio e sia in riferimento ai potenziali soggetti con cui questo dovrebbe svolgersi;
- lo strumento impugnatorio previsto per le misure cautelari è il reclamo, ai sensi dell’art. 669 terdecies c.p.c. Anche per le misure protettive il legislatore prevede come strumento impugnatorio il reclamo, ma in forza dell’art. 124 CCII cioè quello che si promuove avverso i procedimenti del giudice delegato dopo che la liquidazione giudiziale è stata aperta, anche se come è stato affrontato dai primi commentatori del Codice, qui siamo in una fase in cui la liquidazione giudiziale non è ancora aperta.
5. Brevi riflessioni conclusive
L’interpretazione delle nuove norme come sopra delineata può consentire di trarre alcune, sia pur provvisorie, conclusioni, non solo in merito alle singole novità introdotte dalla riforma ma più in generale sulla portata complessiva della stessa.
Come rilevato in dottrina, vista la durata contingentata delle misure protettive, è certamente auspicabile un coordinamento con le misure cautelari in funzione non di limitare gli spazi di autonomia del debitore ma di dare una risposta più rassicurante per tutti i soggetti coinvolti nella crisi; coordinamento che il legislatore non pare abbiamo completamento realizzato. Occorre ora aspettare l’applicazione in concreo di tali misure e le eventuali problematiche che, eventualmente, si verificheranno, per trarre dei giudizi più completi.
Certo è che l’esigenza di una riforma della crisi d’impresa e dell’insolvenza è nata per porre rimedio all’eccesso di produzione legislativa che ha interessato, specialmente tra il 2005 e il 2012, le procedure concorsuali e che ha alimentato la formazione di contrasti giurisprudenziali e dottrinali; un’esigenza di risistemazione complessiva della materia concorsuale che si è resa necessaria anche in ragione delle sollecitazioni provenienti dall’Unione europea22.
Se queste sono state le premesse di fondo, il legislatore delegato ha mancato o forse perso, almeno per il momento, l’occasione di dar vita ad una riforma capace di condurre ad un procedimento cautelare-protettivo concretamente più unitario23, meno burocratizzato e maggiormente celere.
Si evidenzia come secondo la maggior parte della dottrina che è nel momento in cui entrerà in vigore il Codice si farà un largo uso delle misure cautelari e protettive e di conseguenza si realizzerà un incremento delle predette misure, ma le stesse solo in quel momento disveleranno un malfunzionamento dell’allerta;
dall’altro canto si deve tener conto del principio espresso dalla Cassazione nel 201824 circa l’equivalenza tra misure protettive e cautelari per evitare formule definitorie diverse.
Sarà la storia a rivelarci l’impatto sia positivo sia negativo che, eventualmente, queste misure creeranno nel nostro ordinamento; in base alle informazioni che attualmente disponiamo è possibile avanzare varie ipotesi, non ancora sorrette da casi pratici ma solo da opinioni di studiosi.
1 M. FABIANI, Misure cautelari e protettive nel Codice della Crisi, in Rivista di diritto processuale, 2019, l’autore le definisce contra ius poiché il fine ultimo di tali misure è quello di evitare che le azioni dei creditori possano pregiudicare la soluzione della situazione di crisi, tanto che con esse non si chiede al giudice un provvedimento in relazione all’esistenza o alla parvenza d’esistenza di un diritto, intendendosi piuttosto impedire un’azione in funzione della regolazione della crisi o dell’insolvenza.
2 Così PAGNI, La tutela cautelare del patrimonio e dell’impresa nell’art. 15 l. fall. alla luce della novità della l. 7 agosto 2012, n°134, in Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, a cura di Fimmanò, Milano, 2015, pag. 438;) M. FABIANI, Il codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza tra definizioni, principi generali e qualche omissione, in Foro it. 2019.
3 P. FARINA, Misure cautelari ed istruttoria prefallimentare, un contributo per la ricostruzione della disciplina stabilita dall’art. 15, 8 ̊ comma, l. fall., in Dir. fall. 2018
4 Nell’art. 54, misure cautelari e misure protettive sono disciplinate insieme, anche se non in modo identico, sul presupposto che la trattazione unitaria delle domande, disposta dall’art. 7 del Codice, possa far confluire nel procedimento di accesso alle procedure di regolazione della crisi o dell’insolvenza iniziative di segno diverso, volte tanto alla soluzione negoziale quanto alla apertura della liquidazione giudiziale, sicché è logico che vi sia un’unica disposizione a regolare tutti i provvedimenti provvisori che il giudice può emettere nell’unico procedimento, o nei procedimenti riuniti, nell’ambito dei quali le pronunce verranno richieste. Così PAGNI, in Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Il Fallimento, 2019; R. FEDELE, L’iniziativa e il procedimento unitario per l’accesso alle procedure di regolazione delle crisi o dell’insolvenza, in Codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, a cura di M. GIORGETTI, Pisa 2019.
5 Ciò significa che potranno essere richieste dai creditori soltanto quando questi siano parte di quel procedimento, ossia abbiano agito per ottenere la dichiarazione di insolvenza, e non nel caso in cui il debitore abbia presentato domanda di accesso ad una delle procedure regolatrici previste dal Codice e i creditori non abbiano preso l’iniziativa dell’art. 41; ancora, PAGNI, La tutela cautelare del patrimonio e dell’impresa nell’art. 15 l.f. alla luce delle novità della l. 7 agosto 2012, n. 134, in Diritto delle imprese in crisi e tutela cautelare, a cura di Fimmanò, Milano, 2015, pag. 79 ss.
6 F. DE SANTIS, Il processo per la dichiarazione di fallimento, in Società, 2019
7 P. DE CESARI,G. MONTELLA, Le misure cautelari e conservative nell’istruttoria prefallimentare, in Rivista di diritto processuale civile, 2016
8 PAGNI, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell’insolvenza, in Il Fallimento, 2019; FABIANI, Le misure cautelari e protettive nel Codice della crisi d’impresa, in Rivista di diritto processuale, 2019.
9 M.FABIANI, Misure cautelari e protettive nel Codice della Crisi, in Rivista di diritto processuale, 2019, pag. 855 e 856.
10 F. FIMMANO’, Fallimento della societa` di calcio, nomina cautelare del «pre-curatore» ed effetti sull’ordinamento sportivo, in Giur. comm. 2018, II, pag.764.
11 Va rilevato che fuori dal campo di applicazione delle misure cautelari resta il procedimento di composizione della crisi (art. 19 c.c.i.i.) che si svolge davanti agli Organismi (OCRI) di cui all’art. 16 c.c.i.i), L. GAMBI, Le nuove misure protettive nel Codice della crisi, in Il Fallimento 2019.
12 SCARSELLI, Le misure cautelari e protettive del nuovo codice della crisi di impresa, in Rivista di diritto processuale, 2019.
13 Si parlava di lacuna in quanto nel disciplinare gli aspetti sostanziali e contenutistici dei provvedimenti in parola il legislatore aveva adottato una formulazione volutamente ampia ed elastica; con riguardo agli aspetti procedimentali, invece, era stato del tutto assente, salvo la specificazione della necessaria domanda di parte e la previsione di assorbimento dei provvedimenti emessi nella pronuncia che dichiara il fallimento o respinge la relativa istanza. La ricostruzione di tale disciplina era, dunque, quasi interamente rimessa all’attività degli interpreti. La tesi maggioritaria ha ritenuto, e di fatto nella pratica questo ragionamento è stato seguito, che nel silenzio dell’art. 15 comma 8 l.fall., l’emissione dei provvedimenti previsti da tale disposizione dovesse avvenire secondo il modulo procedimentale delineato dall’art. 669-bis c.p.c.
14 C. D’ARRIGO, L’istruttoria prefallimentare, in Crisi d’impresa e procedure concorsuali, diretto da O. Cagnasso, L. Panzani, Assago 2017, 476;
15 Il «sistema tabellare» rappresenta il cardine della struttura organizzativa degli uffici giudicanti.Le tabelle, infatti, delineano l’organigramma di tali uffici, la loro ripartizione in sezioni, l’assegnazione alle stesse dei singoli magistrati e i criteri di assegnazione degli affari giudiziari. Esse, dunque, stabiliscono le linee informatrici dell’attività di organizzazione e ne consentono il controllo, così assicurando l’effettiva precostituzione del giudice naturale, come stabilito dall’art. 25 Costituzione. Tale sistema è stato definito dal CSM.
16 Tale simmetria con l’art. 669-sexies c.p.c. è stata colta anche da BOZZA, in Protezione del patrimonio negli accordi e nei concordati nel codice della crisi di impresa e dell’insolvenza d. lgs. 12 gennaio 2019 n. 14, in Dir. fallimentare, 2019, il quale ne fornisce una lettura critica.
17 Sempre in ordine al procedimento, nell’ambito di una trattazione di carattere unitario che ricomprende tanto le misure cautelari che quelle protettive v. CRIVELLI, Le “misure cautelari e protettive” nel procedimento unitario del codice della crisi e dell’insolvenza, in Giustiziacivile.com, 2019.
18 C. CECCHELLA, Le misure cautelari e conservative, in Il Fallimento, 2018
19 Cass., 5 ottobre 2015, n. 19790, in Foro it., Rep. 2015, voce Fallimento, n. 236
20 D. SPAGNUOLO, Il concordato preventivo e gli accordi di ristrutturazione dei debiti, a cura di A. Nigor, M. Sandulli, V. Santoro, Torino 2017.
Per automatic stay si intendeva il divieto, previsto dall’ordinamento, di iniziare o proseguire azioni esecutive nei confronti dell’imprenditore/debitore da parte di creditori o soggetti terzi. L’istituto in questione e il suo utilizzo nasce nel sistema fallimentare nordamericano e successivamente è stato trapiantato nel sistema nostrano.
21 G. BOZZA, Protezione del patrimonio negli accordi e nei concordati, l’autore sostiene che si faccia fatica a comprendere cosa possa chiedere il debitore nel procedimento pre-liquidatorio contro i creditori; nello stesso senso, I. PAGNI, Le misure protettive e le misure cautelari nel codice della crisi e dell’insolvenza, pag. 439, che non considera che le misure protettive sono coessenziali alla sussistenza di trattative.
22 Tra le sollecitazioni europee si registra il regolamento UE 20 maggio 2015 n.° 2015/848; la raccomandazione della Commissione 12 marzo 2014 n.° 2014/135/UE ed il regolamento delegato della Commissione UE 2016/45
23 V. BARONCINI, Inibitorie delle azioni dei creditori e automatic stay, in Il Fallimento, 2019
24 Cass. n. 16161/2018 secondo la quale “In tema di accordi di ristrutturazione dei debiti, il sub-procedimento di cui all’art. 182 bis, commi 6 e 7, l. fall., essendo finalizzato ad ottenere misure protettive, quali la sospensione di eventuali azioni cautelari ed esecutive in funzione dell’esito delle trattative in corso, destinate a culminare nella formalizzazione dell’accordo, ha natura cautelare, sicché è inammissibile il ricorso per cassazione contro la decisione assunta dalla corte di appello in sede di reclamo”, in Fallimento, 2019, nota di CASA.
***** l’articolo pubblicato è ritenuto affidabile e di qualità*****
Visita il sito e gli articoli pubblicati cliccando sul seguente link
Informativa sui diritti di autore
La legge sul diritto d’autore art. 70 consente l’utilizzazione libera del materiale laddove ricorrano determinate condizioni: la citazione o riproduzione di brani o parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi qualora siano effettuati per uso di critica, discussione, insegnamento o ricerca scientifica entro i limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera citata o riprodotta.
Vuoi richiedere la rimozione dell’articolo?
Clicca qui
