Una delle innovazioni contenute nel Decreto Legislativo n. 36
del 2023 (nuovo Codice dei contratti pubblici) riguarda i requisiti
di ordine generale e le cause da esclusione che, diversamente da
quanto previsto nel “vecchio” D.Lgs. n. 50/2016 (che dedicava
all’argomento il solo art. 80), viene adesso disciplinato in 5
distinti articoli.
Codice Appalti 2023: i requisiti di ordine generale
Entrando nel dettaglio, la scelta è stata quella di prevedere i
seguenti articoli:
L’obiettivo dichiarato è stato quello di risolvere le maggiori
problematiche legate all’applicazione dell’art. 80 del D.Lgs. n.
50/2016 che, com’è noto, hanno generato parecchi contenzioni a
causa dell’assenza di una precisa distinzione tra le cause da
esclusione “automatiche” (ovvero prive di qualsiasi margine di
discrezionalità da parte della stazione appaltante) da quelle “non
automatiche” o facoltative.
A tal fine:
- l’art. 94 individua le cause di esclusione “automatica” nonché
dei soggetti destinatari di provvedimenti preclusivi idonei a
determinare, “per contagio”, l’esclusione dell’operatore
economico; - l’art. 95 definisce le cause di esclusione “non automatica” tra
le quali rientra l’illecito professionale meglio definito nel
successivo art. 98; - l’art. 96 contiene la disciplina procedimentale comune agli
“eventi” che conducono alla esclusione dell’operatore economico e
le norme di “selfcleaning”; - l’art. 97 disciplina specificatamente le cause da esclusione
relative dei partecipantiai raggruppamenti di imprese; - l’art. 98, come anticipato, entra nel dettaglio della
disciplina relativa all’illecito professionale, recependo, nella
parte dedicata alla elencazione dei reati, le indicazioni dell’ANAC
contenute nelle
Linee Guida n. 6.
Le cause di esclusione automatica
L’art. 94, comma 1 del nuovo Codice corrisponde esattamente
all’art. 80, comma 1 del vecchio Codice dei contratti. È causa di
esclusione di un operatore economico dalla partecipazione a una
procedura d’appalto la condanna con sentenza definitiva o decreto
penale di condanna divenuto irrevocabile per uno dei seguenti
reati:
- delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 416, 416-bis
del codice penale oppure delitti commessi avvalendosi delle
condizioni previste dal predetto articolo 416-bis oppure al fine di
agevolare l’attività delle associazioni previste dallo stesso
articolo, nonché per i delitti, consumati o tentati, previsti
dall’articolo 74 del testo unico delle leggi in materia di
disciplina degli stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione,
cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza, di
cui al decreto del Presidente della Repubblica 9 ottobre 1990, n.
309, dall’articolo 291-quater del testo unico delle disposizioni
legislative in materia doganale, di cui al decreto del Presidente
della Repubblica 23 gennaio 1973, n. 43 e dall’articolo
452-quaterdieces del codice penale, in quanto riconducibili alla
partecipazione a un’organizzazione criminale, quale definita
all’articolo 2 della decisione quadro 2008/841/GAI del Consiglio
dell’Unione europea, del 24 ottobre 2008; - delitti, consumati o tentati, di cui agli articoli 317, 318,
319, 319-ter, 319-quater, 320, 321, 322, 322-bis, 346-bis, 353,
353-bis, 354, 355 e 356 del codice penale nonché all’articolo 2635
del codice civile; - false comunicazioni sociali di cui agli articoli 2621 e 2622
del codice civile; - frode ai sensi dell’articolo 1 della convenzione relativa alla
tutela degli interessi finanziari delle Comunità europee, del 26
luglio 1995; - delitti, consumati o tentati, commessi con finalità di
terrorismo, anche internazionale, e di eversione dell’ordine
costituzionale reati terroristici o reati connessi alle attività
terroristiche; - delitti di cui agli articoli 648-bis, 648-ter e 648-ter.1 del
codice penale, riciclaggio di proventi di attività criminose o
finanziamento del terrorismo, quali definiti all’articolo 1 del
decreto legislativo 22 giugno 2007, n. 109; - sfruttamento del lavoro minorile e altre forme di tratta di
esseri umani definite con il decreto legislativo 4 marzo 2014, n.
24; - ogni altro delitto da cui derivi, quale pena accessoria,
l’incapacità di contrattare con la pubblica amministrazione.
Il successivo comma 2 prevede tre aspetti importanti:
- il primo definisce come causa di esclusione dei soggetti meglio
definiti al comma 3, la sussistenza di ragioni di decadenza, di
sospensione o di divieto previste dall’articolo 67 del codice delle
leggi antimafia e delle misure di prevenzione, di cui al decreto
legislativo 6 settembre 2011, n. 159 o di un tentativo di
infiltrazione mafiosa di cui all’articolo 84, comma 4, del medesimo
codice. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 88, comma 4-bis,
e 92, commi 2 e 3, del codice di cui al decreto legislativo n. 159
del 2011, con riferimento rispettivamente alle comunicazioni
antimafia e alle informazioni antimafia; - il secondo è relativo al fatto che la causa di esclusione di
cui all’articolo 84, comma 4, del D.Lgs. n. 159 del 2011 non opera
se, entro la data dell’aggiudicazione, l’impresa sia stata ammessa
al controllo giudiziario ai sensi dell’articolo 34-bis del medesimo
codice; - il terzo è che in nessun caso l’aggiudicazione può subire
dilazioni in ragione della pendenza del procedimento
suindicato.
Soggetti e misure interdittive
Le suddette esclusioni operano se la sentenza o il decreto
oppure la misura interdittiva ivi indicati sono stati emessi nei
confronti:
- dell’operatore economico ai sensi e nei termini di cui al
decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231; - del titolare o del direttore tecnico, se si tratta di impresa
individuale; - di un socio amministratore o del direttore tecnico, se si
tratta di società in nome collettivo; - dei soci accomandatari o del direttore tecnico, se si tratta di
società in accomandita semplice; - dei membri del consiglio di amministrazione cui sia stata
conferita la legale rappresentanza, ivi compresi gli institori e i
procuratori generali; - dei componenti degli organi con poteri di direzione o di
vigilanza o dei soggetti muniti di poteri di rappresentanza, di
direzione o di controllo; - del direttore tecnico o del socio unico;
- dell’amministratore di fatto nelle ipotesi di cui alle lettere
precedenti.
Nel caso in cui il socio sia una persona giuridica l’esclusione
va disposta se la sentenza o il decreto ovvero la misura
interdittiva sono stati emessi nei confronti degli amministratori
di quest’ultima.
Altre cause
Sono altresì esclusi:
- l’operatore economico destinatario della sanzione interdittiva
di cui all’articolo 9, comma 2, lettera c), del decreto legislativo
8 giugno 2001, n. 231, o di altra sanzione che comporta il divieto
di contrarre con la pubblica amministrazione, compresi i
provvedimenti interdittivi di cui all’articolo 14 del decreto
legislativo 9 aprile 2008, n. 81; - l’operatore economico che non abbia presentato la
certificazione di cui all’articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n.
68, ovvero non abbia presentato dichiarazione sostitutiva della
sussistenza del medesimo requisito; - in relazione alle procedure afferenti agli investimenti
pubblici finanziati, in tutto o in parte, con le risorse previste
dal regolamento (UE) n. 240/2021 del Parlamento europeo e del
Consiglio, del 10 febbraio 2021 e dal regolamento (UE) n. 241/2021
del Parlamento europeo e del Consiglio, del 12 febbraio 2021, gli
operatori economici tenuti alla redazione del rapporto sulla
situazione del personale, ai sensi dell’articolo 46 del codice
delle pari opportunità tra uomo e donna, di cui al decreto
legislativo 11 aprile 2006, n. 198, che non abbiano prodotto, al
momento della presentazione della domanda di partecipazione o
dell’offerta, copia dell’ultimo rapporto redatto, con attestazione
della sua conformità a quello trasmesso alle rappresentanze
sindacali aziendali e alla consigliera e al consigliere regionale
di parità ai sensi del comma 2 del citato articolo 46, oppure, in
caso di inosservanza dei termini previsti dal comma 1 del medesimo
articolo 46, con attestazione della sua contestuale trasmissione
alle rappresentanze sindacali aziendali e alla consigliera e al
consigliere regionale di parità; - l’operatore economico che sia stato sottoposto a liquidazione
giudiziale o si trovi in stato di liquidazione coatta o di
concordato preventivo o nei cui confronti sia in corso un
procedimento per l’accesso a una di tali procedure, fermo restando
quanto previsto dall’articolo 95 del codice della crisi di impresa
e dell’insolvenza, di cui al decreto legislativo 12 gennaio 2019,
n. 14, dall’articolo 186-bis, comma 5, del regio decreto 16 marzo
1942, n. 267 e dall’articolo 124 del presente codice. L’esclusione
non opera se, entro la data dell’aggiudicazione, sono stati
adottati i provvedimenti di cui all’articolo 186-bis, comma 4, del
regio decreto n. 267 del 1942 e all’articolo 95, commi 3 e 4, del
codice di cui al decreto legislativo n. 14 del 2019, a meno che non
intervengano ulteriori circostanze escludenti relative alle
procedure concorsuali; - l’operatore economico iscritto nel casellario informatico
tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa
documentazione nelle procedure di gara e negli affidamenti di
subappalti; la causa di esclusione perdura fino a quando opera
l’iscrizione nel casellario informatico; - l’operatore economico iscritto nel casellario informatico
tenuto dall’ANAC per aver presentato false dichiarazioni o falsa
documentazione ai fini del rilascio dell’attestazione di
qualificazione, per il periodo durante il quale perdura
l’iscrizione.
È inoltre escluso l’operatore economico che ha commesso
violazioni gravi, definitivamente accertate, degli obblighi
relativi al pagamento delle imposte e tasse o dei contributi
previdenziali, secondo la legislazione italiana o quella dello
Stato in cui sono stabiliti. Costituiscono gravi violazioni
definitivamente accertate quelle indicate nell’allegato II.10.
Tale disposizione non si applica quando l’operatore economico ha
ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo
vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti,
compresi eventuali interessi o sanzioni, oppure quando il debito
tributario o previdenziale sia comunque integralmente estinto,
purché l’estinzione, il pagamento o l’impegno si siano perfezionati
anteriormente alla scadenza del termine di presentazione
dell’offerta.
L’esclusione non è disposta e il divieto di aggiudicare non si
applica quando il reato è stato depenalizzato oppure quando è
intervenuta la riabilitazione oppure, nei casi di condanna ad una
pena accessoria perpetua, quando questa è stata dichiarata estinta
ai sensi dell’articolo 179, settimo comma, del codice penale,
oppure quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna
oppure in caso di revoca della condanna medesima.
Violazioni gravi degli obblighi relativi al pagamento delle
imposte e tasse o dei contributi previdenziali
Costituiscono gravi violazioni quelle che comportano un omesso
pagamento di imposte e tasse superiore all’importo di cui
all’articolo 48-bis, commi 1 e 2-bis, del decreto del Presidente
della Repubblica 29 settembre 1973, n. 602.
Costituiscono violazioni definitivamente accertate quelle
contenute in sentenze o atti amministrativi non più soggetti a
impugnazione.
Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e
previdenziale quelle ostative al rilascio del documento unico di
regolarità contributiva (DURC), di cui al decreto del Ministro del
lavoro e delle politiche sociali 30 gennaio 2015, pubblicato nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica italiana n. 125 del 1° giugno
2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti
previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello
sportello unico previdenziale.
Si considera mezzo di prova, con riferimento ai contributi
previdenziali e assistenziali, il documento unico di regolarità
contributiva (DURC) acquisito d’ufficio dalle stazioni appaltanti
presso gli istituti previdenziali ai sensi della normativa
vigente.
Si considera grave quando comporta l’inottemperanza a un obbligo
di pagamento di imposte o tasse per un importo che, con esclusione
di sanzioni e interessi, è pari o superiore al 10% del valore
dell’appalto. Per gli appalti suddivisi in lotti, la soglia di
gravità è rapportata al valore del lotto o dei lotti per i quali
l’operatore economico concorre. In caso di subappalto o di
partecipazione in raggruppamenti temporanei o in consorzi, la
soglia di gravità riferita al subappaltatore o al partecipante al
raggruppamento o al consorzio è rapportata al valore della
prestazione assunta dal singolo operatore economico. In ogni caso,
l’importo della violazione non deve essere inferiore a 35.000 euro.
Costituiscono gravi violazioni in materia contributiva e
previdenziale quelle ostative al rilascio del DURC, di cui al
decreto del Ministro del lavoro e delle politiche sociali 30
gennaio 2015, ovvero delle certificazioni rilasciate dagli enti
previdenziali di riferimento non aderenti al sistema dello
sportello unico previdenziale.
La violazione grave si considera non definitivamente accertata,
e pertanto valutabile dalla stazione appaltante per l’esclusione
dalla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti
pubblici, quando siano decorsi inutilmente i termini per adempiere
all’obbligo di pagamento e l’atto impositivo o la cartella di
pagamento siano stati tempestivamente impugnati.
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