Concordato preventivo e Cross class cram down #finsubitoagevolazioni

2. Il concordato preventivo: la disciplina alla luce del nuovo codice della crisi e dell’insolvenza (d.lgs. 12 gennaio 2019 n.14)

Tenuto conto della difficoltà e della complessità della disciplina emersa, alla luce del nuovo Codice della Crisi e dell’Insolvenza (breviter, CCII), riguardo al concordato preventivo, è opportuno procedere, dapprima, ad una sintetica ricostruzione dell’istituto. Si tratta di ripercorrere, servendosi della ricostruzione effettuata dal tribunale nella sentenza in esame, l’istituto del concordato preventivo nei suoi elementi più rilevanti, di interesse processuale, per cogliere in maniera corretta i momenti fondamentali, che hanno portato il tribunale a pronunciarsi in tal senso.

Chiariti, in generale, gli aspetti preliminari, quasi ontologici, della procedura di concordato preventivo, è bene a questo punto concentrarsi, maggiormente, sui connotati processuali che caratterizzano tale strumento di regolazione della crisi (breviter, SRC).  

Quindi, applicando la disciplina di maggiore favor prevista dal legislatore del concordato in continuità (nel caso in esame indiretta), sarà opportuno analizzare funditus le fasi che antecedono il voto e il giudizio di omologazione, che risultano essere il sostanziale fulcro di discussione intorno al quale orbita la sentenza.

I presupposti, affinché possa sussistere la legittimazione attiva ai fini della presentazione della domanda del debitore, sono essenzialmente due: uno soggettivo ed uno oggettivo, e per entrambi sarà onere del tribunale verificare la loro presenza.

Il primo presupposto attiene alla sussistenza della qualifica di imprenditore che è soggetto a liquidazione giudiziale. L’art.84 co.1 CCII richiama lo stesso art.121 CCII e quindi si prevede che per potere accedere al concordato è necessario:

Quindi, se entrambi i presupposti, oggettivo e soggettivo, sono soddisfatti dal debitore, questi ha la possibilità di effettuare la domanda di accesso al tribunale competente.

Una volta depositata la domanda, oltre ad essere trasmessa al pubblico ministero, obbliga il giorno successivo, il cancelliere, a comunicarla al registro delle imprese, il quale ha il dovere di provvedere all’iscrizione. Tuttavia, affinché la domanda sia completa, è necessario che, in allegato, vengano anche aggiunti una serie di documenti.

Il tribunale – una volta verificata la sussistenza dei requisiti minimi formali imposti dalla legge e la propria competenza territoriale – fissa, secondo i termini previsti dalla lettera a) dell’art.44, co.1 CCII, la data entro la quale deve avvenire il deposito della proposta di concordato, del piano, dell’attestazione di veridicità dei dati e di fattibilità e dell’ulteriore documentazione. Infine, è disposto e quindi ordinato al debitore di versare, entro un termine perentorio non superiore a dieci giorni, una somma per le spese della procedura, nella misura necessaria fino alla scadenza del termine fissato.

Tanto premesso, tornando alla documentazione richiesta da allegare alla domanda di concordato, il Codice individua quei documenti che permettano, dapprima al tribunale, ma anche ai creditori, di percepire correttamente quali siano state le cause che hanno prodotto lo stato di crisi e, in aggiunta, avere contezza dell’ammontare dello stato passivo e dell’attivo, oltre che del contenuto dell’offerta e delle modalità con cui il debitore ha intenzione di adempiere alla stessa.

Di conseguenza, in unione con la domanda di accesso, il co.1, dell’art.39 CCII, prevede di presentare: «presso il tribunale le scritture contabili e fiscali obbligatorie, le dichiarazioni dei redditi concernenti i tre esercizi o anni precedenti ovvero l’intera esistenza dell’impresa o dell’attività economica o professionale, se questa ha avuto una minore durata, le dichiarazioni IRAP e le dichiarazioni annuali IVA relative ai medesimi periodi, i bilanci relativi agli ultimi tre esercizi. Deve inoltre depositare, anche in formato digitale, una relazione sulla situazione economica, patrimoniale e finanziaria aggiornata, uno stato particolareggiato ed estimativo delle sue attività, un’idonea certificazione sui debiti fiscali, contributivi e per premi assicurativi, l’elenco nominativo dei creditori e l’indicazione dei rispettivi crediti e delle cause di prelazione nonché l’elenco nominativo di coloro che vantano diritti reali e personali su cose in suo possesso e l’indicazione delle cose stesse e del titolo da cui sorge il diritto. Tali elenchi devono contenere l’indicazione del domicilio digitale dei creditori e dei titolari di diritti reali e personali che ne sono muniti.»                                                                                                                                    

Con la precisazione al secondo comma che «il debitore deve depositare una relazione riepilogativa degli atti di straordinaria amministrazione di cui all’articolo 94, comma 2, compiuti nel quinquennio anteriore, anche in formato digitale.»

Dopo aver predisposto un piano, sulla base di questo, il debitore formula la proposta di soddisfacimento dei crediti. Essa, da un punto di vista formale, può sia costituire un allegato alla domanda di concordato sia essere inclusa nella domanda stessa, pur tuttavia rimanendo altro da sé tanto dalla domanda quanto dal piano. Infatti, va chiarito che, mentre la proposta si configura nel contenuto negoziale del concordato, il piano, al contrario, ha la funzione di illustrare la descrizione analitica delle modalità e dei tempi con cui verrà adempiuta la proposta. In altri termini, è possibile affermare che la proposta costituisce il contenuto dell’obbligazione concordataria e quindi l’offerta del debitore di pagamento o soddisfacimento, rivolta ai creditori.

In generale, si può affermare che il legislatore lasci ampia libertà al debitore nel valutare quale debba essere il contenuto della proposta, tuttavia impone allo stesso tempo delle limitazioni.

Di particolare interesse, sono quelle riguardanti la suddivisione dei creditori in classi ex art.85 CCII. Si tratta di un’ipotesi, aggiunta dal legislatore, nell’intenzione di garantire la massima flessibilità di composizione della proposta, proponendo trattamenti differenziati ai creditori appartenenti a classi diverse. Tuttavia, a differenza delle altre tipologie di concordato, secondo quanto previsto dal comma 5 dello stesso articolo 85, per il concordato in continuità aziendale, tale suddivisione risulta essere obbligatoria.

È opportuno, quindi, valutare nello specifico quali siano le regole da seguire per effettuare una tale suddivisone. Innanzitutto, affinché i creditori possano essere inseriti nella stessa classe, è necessario che vengano soddisfatti due requisiti, che debbono sussistere congiuntamente nei confronti dei creditori oggetto della suddivisione medesima:

• interesse economico: sulla base della specifica posizione del creditore all’interno della procedura di concordato, si vengono a creare dei parametri che possono essere imputabili sia all’ammontare del credito, sia alla natura del creditore (per esempio al fatto se il creditore sia un lavoratore oppure una banca), sia alla fonte del credito e tanti altri;
• posizione giuridica: riguarda il rango prededucibile, privilegiato, chirografario o postergato del credito.

A fronte delle varie possibilità con cui, il debitore, può decidere di trattare, in base alle classi create, ogni creditore, vi sono tuttavia degli obblighi dei quali egli deve tenere conto nel momento in cui procede a determinare le classi creditorie.

Nei concordati in continuità vige, tra le altre, anche l’obbligo, ex art.85 co.3 CCII, di inserire in classi separate i creditori privilegiati, per i quali la proposta non prevede la soddisfazione in denaro, integrale ed entro 180 giorni dall’omologazione, che si riducono a 30, nel caso di creditori titolari di crediti di lavoro secondo l’art.2751-bis, n.1, c.c., e che in ragione di questo vengono ammessi al voto ex art.109, co.5 CCII. Si prevede, in aggiunta, che anche le imprese minori (ex art.2, co.1, lett. d) CCII), titolari di crediti chirografari derivanti dalla fornitura di beni e servizi, siano inserite in una classe separata.

Volgendo la mente al caso di specie, le condizioni ut supra delineate erano correttamente soddisfatte tanto che era precisato che «la differenziazione prospettata tra le varie classi trova ragionevole giustificazione nella omogeneità della posizione e degli interessi degli appartenenti alla medesima classe, per cui deve ritenersi che siano stati correttamente utilizzati i criteri di formazione delle diverse classi secondo quanto previsto dall’art. 85 CCI»

È possibile, infine, anche prevedere, nella proposta, in adesione al co.5 dell’art. 84 CCII, che i creditori muniti di privilegio, pegno o ipoteca vengano soddisfatti anche non integralmente, purché in misura non inferiore a quella realizzabile in caso di liquidazione dei beni o dei diritti, sui quali sussiste la causa di prelazione, al netto del presumibile ammontare delle spese di procedura inerenti al bene o diritto e della quota parte delle spese generali, attestato da professionista indipendente. Da ciò ne discende il corollario per cui la quota residua, rectius insoddisfatta, sia da intendere quale credito chirografario e, in ragione di ciò, legittimato alla votazione.

Ciononostante, qui, è opportuno puntualizzare che vincoli specifici di distribuzione, limitandosi ad accennarli solo per completezza, sussistono per i crediti tributari e contributivi, ex art.88 CCII. Seguendo il testo della norma, si prevede, innanzitutto, che per tali creditori, è possibile, all’interno della proposta, includere, il pagamento, parziale o anche dilazionato, dei tributi e dei relativi accessori amministrati dalle agenzie fiscali, nonché dei contributi amministrati dagli enti gestori di forme di previdenza, assistenza e assicurazione per l’invalidità, la vecchiaia e i superstiti obbligatorie e dei relativi accessori, ma solo a condizione che il piano ne preveda la soddisfazione in misura non inferiore a quella realizzabile, in ragione della collocazione preferenziale, sul ricavato in caso di liquidazione, avuto riguardo al valore di mercato attribuibile ai beni o ai diritti sui quali sussiste la causa di prelazione, indicato nella relazione di un professionista indipendente ( che, relativamente ai crediti fiscali e previdenziali, ha ad oggetto anche la convenienza del trattamento proposto rispetto alla liquidazione giudiziale e, nel concordato in continuità aziendale, la sussistenza di un trattamento non deteriore). Si tratta, fino a questo punto, di una semplice dichiarazione delle regole generali sul trattamento dei crediti privilegiati, tuttavia, è prevista una specificazione anche della distinta regola dell’ordine delle cause di prelazione. Infatti, se il credito tributario o contributivo è assistito da privilegio, la percentuale, i tempi di pagamento e le eventuali garanzie non possono essere inferiori o meno vantaggiosi rispetto a quelli offerti ai creditori che hanno un grado di privilegio inferiore o a quelli che hanno una posizione giuridica e interessi economici omogenei a quelli delle agenzie e degli enti gestori di forme di previdenza e assistenza obbligatorie. Se il credito tributario o contributivo ha natura chirografaria, anche a seguito di degradazione per incapienza, il trattamento non può essere differenziato rispetto a quello degli altri crediti chirografari ovvero, nel caso di suddivisione in classi, dei crediti rispetto ai quali è previsto un trattamento più favorevole.

Come correttamente esposto in sentenza, si tratta di condizioni che il tribunale riteneva esistenti nel caso di specie, come elencato punto per punto, così da comportare l’apertura della procedura.

A fronte di questo il tribunale provvede ad emanare il decreto di apertura della procedura di concordato preventivo. Conseguentemente, ex art.47 co.2. CCII, una volta:

1. nominato il giudice delegato;
2. nominato, ovvero confermato il commissario giudiziale (infatti, nel caso di deposito con riserva della domanda, come visto poco sopra, il commissario giudiziale era già stato nominato);
3. stabilito, in relazione al numero dei creditori, alla entità del passivo e alla necessità di assicurare la tempestività e l’efficacia della procedura, la data iniziale e finale per l’espressione del voto dei creditori, con modalità idonee a salvaguardare il contraddittorio e l’effettiva partecipazione, anche utilizzando le strutture informatiche messe a disposizione da soggetti terzi, e fissa il termine per la comunicazione del provvedimento ai creditori;
4. fissato il termine perentorio, non superiore a quindici giorni, entro il quale il debitore deve depositare nella cancelleria del tribunale la somma, ulteriore rispetto a quella versata ai sensi dell’articolo 44, comma 1, lettera d), pari al 50 per cento delle spese che si presumono necessarie per l’intera procedura ovvero la diversa minor somma, non inferiore al 20 per cento di tali spese, che sia determinata dal tribunale;

comunica il decreto di apertura prima di tutto al debitore, poi al commissario giudiziale, ed eventualmente, ai soli creditori che abbiano fatto domanda di apertura della liquidazione giudiziale. Infine, tale decreto viene iscritto nel registro delle imprese.

In seguito all’apertura, si aggiungono, nella fase precedente al voto, che, come anticipato, rappresenta il vero perno intorno al quale ruota la sentenza. anche una serie di attività che devono essere compiute dal commissario giudiziale. Si tratta di attività, sia di tipo informativo, per assicurare ai creditori un’informazione completa per l’esercizio del diritto di voto, che di controllo, per verificare se continuano ad essere ancora presenti le condizioni di ammissibilità al concordato, già vagliate.

Il commissario, a seguito del decreto di apertura del procedimento:

• produce un’annotazione sotto all’ultima scrittura dei libri presentati e provvede a restituirli al debitore, il quale dovrà comunque tenerli a disposizione del giudice delegato e del commissario giudiziale, come previsto dall’art.103 CCII;
• deve procedere, ex art.104 CCII, alla verifica dell’elenco dei creditori e dei debitori sulla scorta delle scritture contabili, apportando le necessarie rettifiche. Inoltre, provvede a comunicare ai creditori il piano e un avviso contenente la data iniziale e finale del voto dei creditori, la proposta del debitore, il decreto di apertura, il suo indirizzo di posta elettronica certificata, l’invito ad indicare un indirizzo di posta elettronica certificata oppure un servizio elettronico di recapito certificato qualificato;
• Deve proseguire con una verifica dei dati aziendali del debitore, della fattibilità del piano e del contenuto della proposta. Nell’effettuare tale controllo, il commissario redige l’inventario del patrimonio e provvede ad esaminare sia la documentazione allegata alla domanda di concordato, sia l’ulteriore documentazione che ritenga opportuno consultare.

Solo per completezza, prima di passare alla fase di precipuo interesse, è opportuno anche ricordare l’istituto della modifica della proposta che può essere posta in essere dal debitore, il quale ha facoltà di modificare il piano o la proposta concordatari.

Tuttavia, la facoltà non è sine die, in quanto, a mente dell’art.90 co.8 CCII, le proposte possono essere modificate fino a venti giorni prima della votazione dei creditori. In conseguenza di tale modifica, dovranno essere effettuati nuovamente sia la relazione di attestazione del professionista indipendente come indicato dall’art.87 co.3 CCII, sia un nuovo controllo da parte del tribunale, che dovrà ritenere quindi ammissibile anche la stessa modifica. In aggiunta a questo, nel caso in cui la proposta o il piano siano oggetto di modifica a seguito della relazione del commissario giudiziale, esposta poco sopra, egli dovrà redigere e comunicare ai creditori una relazione integrativa, sia pure limitata ai soli profili oggetto di modifica.

3. Il procedimento di voto per l’approvazione della proposta

Una volta superate le varie fasi obbligatorie per l’emanazione del decreto di apertura del concordato preventivo, si delinea la fase del voto che consente ai creditori di manifestare la loro adesione o meno alla proposta di concordato e quindi sulla base degli esiti procedere, o meno, al giudizio di omologazione.

L’ultima fase, affinché si possa raggiungere l’omologazione, quindi, è la votazione dei creditori e, in ragione di questo, risulta necessario comprendere quali siano le soglie entro cui la proposta possa ritenersi accettata.

Innanzitutto, si parte da una prima fase preparatoria al voto, volta sia a garantire la massima informazione possibile per i creditori, che consentire il confronto e il contradditorio tra tutti i soggetti interessati in ordine all’ammissibilità e convenienza della proposta ed alle eventuali contestazioni sui crediti ammessi. Di fondamentale importanza, all’interno di questa fase, è la relazione del commissario giudiziale ex art.107, co.3 CCII. Si prescrive che, almeno quindici giorni prima della data iniziale stabilita per il voto, il commissario giudiziale sia onerato di illustrare la sua relazione e le proposte definitive del debitore (e quelle eventualmente presentate dai creditori) con comunicazione inviata ai creditori, al debitore e a tutti gli altri interessati e poi depositata nella cancelleria del giudice delegato.

Si giunge, così, alla votazione. Concentrandosi sul caso specifico del concordato in continuità aziendale, appare preliminare una verifica volta ad accertare la sussistenza di una serie di regole, ictu oculi non facilmente intellegibili, prescritte ai fini dell’ottenimento delle maggioranze di legge. Nello specifico, affinché possa ritenersi approvato il concordato, in sostanza, il legislatore prevede tre regole, una base e due da applicare, eventualmente, in subordine:

1. Secondo la regola “standard” ex art.109 co.5 CCII, è necessario che vi sia l’approvazione unanime di tutte le classi che sono state ammesse al voto. All’interno di ogni classe per ottenere l’approvazione è necessaria la maggioranza, tuttavia è considerata raggiunta solo se hanno votato favorevolmente la maggioranza dei crediti ammessi al voto, in alternativa, nel caso in cui non venga ottenuta in questo modo, subentra un criterio sussidiario, secondo il quale, la proposta viene approvata, se hanno votato favorevolmente i 2/3 dei crediti dei creditori votanti, a patto che abbiano votato i creditori titolari di almeno metà del totale dei crediti della medesima classe.
2. Nel caso in cui, con la regola di cui sopra, non si sia ottenuta l’approvazione, è possibile procedere, comunque, alla successiva fase dell’omologazione, su richiesta del debitore, per mezzo dell’approvazione, da parte della maggioranza delle classi, a condizione che almeno una di queste classi sia composta da creditori titolari di diritti di prelazione (art.112, co.2, lett. d) Prima parte). Chiaramente, all’interno delle singole classi, la maggioranza viene calcolata allo stesso modo di quanto spiegato poco sopra al punto uno: tramite il criterio principale oppure, in alternativa, quello sussidiario.
3. In estremo subordine, se neanche in quest’ultimo modo si ottiene l’approvazione si prospetta un’ultima possibilità. Sempre su richiesta del debitore è possibile procedere con la fase dell’omologazione se la proposta è stata approvata da parte di una minoranza delle classi, purché, tra queste vi sia il voto favorevole di almeno una classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione. (art.112, co.2, lett.d) Seconda parte).  Anche in questa estrema ipotesi, all’interno delle singole classi, per il calcolo della maggioranza si seguono le regole esposte in precedenza, secondo il criterio principale o quello sussidiario.

4. Il focus sul giudizio di omologazione nel caso specifico del concordato in continuità indiretta

Rispetto al procedimento di omologazione è necessario premettere che, a seguito del d.lgs. 17 giugno 2022, n. 83, che dà attuazione in Italia alla Direttiva Insolvency (Direttiva (UE) 2019/1023), è stata profondamente innovata la disciplina dell’omologazione del concordato preventivo, disciplina che ad oggi è contenuta sia nell’art.48 CCII che nell’art.112 CCII.

Riprendendo quanto detto al capitolo precedente, all’ottenimento, secondo una delle tre modalità indicate, dei voti richiesti per poter procedere all’omologazione, si apre il relativo giudizio.

Innanzitutto, secondo quanto previsto dall’art. 48 CCII, dopo che il commissario giudiziale predispone la propria relazione sull’esito della votazione ed il giudice delegato ne riferisce al tribunale, quest’ultimo provvede a fissare l’udienza in camera di consiglio per la comparizione delle parti e del commissario giudiziale.

Successivamente, il commissario giudiziale, in qualità di litisconsorte necessario, avrà l’obbligo di depositare, almeno cinque giorni prima dell’udienza, il proprio parere motivato sulla convenienza ed opportunità di procedere o meno alla omologazione della procedura. Inoltre, al fine di permettere il contradditorio, viene consentito al debitore di depositare proprie memorie fino a due giorni prima dell’udienza.

A questo punto il tribunale, in sede di giudizio di omologazione, provvede ad effettuare una serie di controlli riguardanti la procedura e, in particolare, tanto il piano quanto la proposta. Dapprima, sia per il concordato liquidatorio che per il concordato in continuità, provvede a effettuare una serie di verifiche comuni che sono indicate dall’art.112 co.1 CCII:

1. 1. la regolarità della procedura: intesa come verifica sull’adesione alle norme che disciplinano la procedura di concordato preventivo, dal deposito della domanda fino all’omologazione;
   2. l’esito della votazione;
   3. l’ammissibilità della proposta;
   4. la corretta formazione delle classi: se è stato rispettato il requisito della doppia omogeneità, ovvero della posizione giuridica e degli interessi economici al momento della suddivisione in classi;
   5. la parità di trattamento dei creditori all’interno di ciascuna classe: verificata del rispetto della par condicio creditorum tra creditori della stessa classe.

Seguono, poi, una serie di verifiche specifiche per il concordato in continuità, anche indiretta: in particolare sempre secondo l’art.112 co.1, CCII si verifica «che tutte le classi abbiano votato favorevolmente, che il piano non sia privo di ragionevoli prospettive di impedire o superare l’insolvenza e che eventuali nuovi finanziamenti siano necessari per l’attuazione del piano e non pregiudichino ingiustamente gli interessi dei creditori».

Normalmente, allorquando i controlli dovessero dare esito positivo, a seguito di un voto unanime della massa creditoria che ha approvato la proposta, si dovrebbe procedere, all’esito del giudizio, ad emanare la sentenza di omologazione.

In conclusione del terzo paragrafo, si era accennato al fatto che sia possibile accedere all’omologazione anche in mancanza dell’unanimità di voti. Nel momento in cui, le ipotesi contenute all’art.112 co.2 lett.d), si ritengono diverse e alternative, distinguendo quindi la possibilità di procedere avendo ottenuto il voto della maggioranza oppure in presenza del voto di una sola minoranza di classi consenzienti, significa aderire ad un orientamento specifico che ammette, appunto, la possibilità di procedere all’omologazione anche nell’estrema ipotesi in cui manchi una maggioranza di voti di approvazione della proposta. Riprendendo, quindi, quanto accennato, è possibile nel caso in esame, notare che il debitore abbia manifestato la sua volontà di procedere con l’omologazione, sostenendo vi fosse la sussistenza della condizione contenuta nella seconda parte della lettera d), dando così per scontato il fatto che l’espressione “in mancanza”, ivi contenuta, distingua due ipotesi alternative, nel caso in cui non si ottenga l’unanimità ex art.109 co.5 CCII.

In primo luogo, appare opportuno vagliare la regola del rispetto dell’ordine delle cause di prelazione, che si divide, alla luce del nuovo codice della crisi, nelle sue due versioni ovvero l’absolute priority rule e la relative priority rule, nelle quali si introduce anche il valore di liquidazione e valore eccedente quest’ultimo.

Al contrario, una seconda versione della regola, la c.d. regola della priorità relativa (Relative priority rule), permette al debitore di soddisfare i creditori di rango inferiore, anche in mancanza di una soddisfazione integrale dei creditori di rango superiore, nel rispetto della sola condizione per cui tale soddisfazione dei creditori di rango inferiore, sia di misura inferiore rispetto al pagamento di quest’ultimi. In altre parole, si consente di predisporre una proposta in cui vi sia un pagamento non integrale dei creditori privilegiati, e allo stesso tempo la possibilità di soddisfare i creditori chirografari, a condizione che i primi siano pagati in guisa migliore rispetto ai secondi.

In ragione di questo, mentre per il concordato preventivo di tipo liquidatorio vale sempre la regola della priorità assoluta, al contrario la situazione si complica, come nel caso in esame, nel concordato in continuità, infatti all’art.84, co.6 CCII, si prevede che:

1. «il valore di liquidazione è distribuito nel rispetto della graduazione delle cause legittime di prelazione»;
2. «per il valore eccedente quello di liquidazione è sufficiente che i crediti inseriti in una classe ricevano complessivamente un trattamento almeno pari a quello delle classi dello stesso grado e più favorevole rispetto a quello delle classi di grado inferiore.»

In altre parole, nel concordato in continuità, si sancisce l’applicazione di entrambe le versioni della regola del rispetto dell’ordine delle cause di prelazione, distinguendo, il valore di liquidazione, la cui distribuzione segue la absolute priority rule, da tutto ciò che eccede il valore di liquidazione che rende possibile per il debitore, distribuire nel rispetto della relative priority rule.

Quanto oggetto di trattazione, fino a tale momento, attiene all’interpretazione comune che viene data all’art.112 co.2, nel caso specifico dell’omologazione per ristrutturazione trasversale. Tuttavia, alla luce di quanto detto, è opportuno a questo punto entrare nello specifico della lettera d) per appurare quali siano i criteri per individuare la classe o le classi il cui voto permetta di soddisfare tale condizione. Per effettuare tale operazione ci si concentrerà quindi sui i due temi che il tribunale mantovano ha elevato a motivi di rigetto dell’omologazione del concordato. Quindi, i temi sui quali ci si soffermerà, in ragione della loro novità e delle possibili critiche che possono essere mosse, attengono sia al concetto di eccedenza (e la sua necessaria presenza ai fini dell’omologazione per ristrutturazione trasversale) che all’interpretazione corretta che deve essere data alla lettera d) dell’art.112 co.2 CCII per quanto riguarda il concetto di “classe svantaggiata”, ovvero della «classe di creditori che sarebbero almeno parzialmente soddisfatti rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione anche sul valore eccedente quello di liquidazione».

4.2. L’eccedenza al valore di liquidazione ai sensi della lett. b) dell’art.112 co.2 CCII

Riprendendo le parole testuali della sentenza, nel motivo di rigetto, il tribunale sancisce che «non essendovi un plusvalore da continuità da distribuire non può operare la regola di cui all’art. 112 co. 2 lett. d) CCI come evidenziato dal Commissario Giudiziale non potendo sussistere una differenziazione tra i risultati derivanti dalla applicazione delle due regole distributive della APR e della RPR».

Impostato in questi termini, non vi sono dubbi come nel caso in esame, sul fatto che il tribunale ritenesse obbligatorio per poter procedere all’omologazione di un concordato, mediante il tool del c.d. cross class cram down, l’esistenza di un’eccedenza o meglio di un surplus da continuità definito quale «misura in cui la prosecuzione dell’attività imprenditoriale generi risorse aggiuntive rispetto al valore di liquidazione dei beni».

Prima di procedere ad analizzare i termini in cui si pone il problema, è opportuno soffermarsi sulla scelta del tribunale di valutare la finanza esterna, imputabile al cessionario di azienda, altro da sé rispetto al concetto di “eccedenza” ut supra delineato. Infatti, riferisce che «non è menzionato alcun tipo di collegamento tra lo svolgimento dell’attività imprenditoriale della società cessionaria dell’azienda (e, quindi, in ordine all’andamento dei flussi attesi) e la messa a disposizione della somma di € 200.000,00 la cui erogazione è stata unicamente condizionata alla omologazione del concordato mentre non è stato neppure allegato un business plan che illustri i possibili risultati economici della gestione imprenditoriale dell’azienda ceduta in vista del promesso adempimento di quanto verrà da essa versato in favore dei creditori».

• «provengano da un soggetto terzo diverso rispetto al debitore;
• siano destinate direttamente ai creditori, senza transitare dal patrimonio del debitore;
• non generino, in conseguenza dell’erogazione effettuata, un credito restitutorio verso l’imprenditore in concordato;
• che possono essere distribuite in deroga ai principi di cui agli artt. 2740 e 2741 c.c.».

Tuttavia, il punto nodale su cui è opportuno soffermarsi non sembra tanto il (solo) significato di eccedenza ovvero la qualifica dell’apporto di finanza esterno, ma piuttosto sul valore ontologico dell’istituto tra i presupposti necessari onde procedere (o meno) con l’omologazione forzosa ex art.112 co.2 lett d).

Il tribunale, nella valutazione effettuata, tuttavia, non sembrava fare riferimento a tale lettera, o comunque non direttamente, riferendosi piuttosto, alla lettera d). In altre parole, ragionando sul dato normativo, nella validità di tale interpretazione della lettera b), l’unico riferimento, dal quale fosse possibile scorgere la presenza obbligatoria di eccedenza, poteva essere, esclusivamente, la seconda parte della lettera d).  

L’organo giudicante, nello specifico, per poter procedere con l’omologazione, riteneva necessaria la presenza obbligatoria di eccedenza, in quanto, altrimenti, non sarebbe stato possibile effettuare la corretta applicazione e distinzione tra Absolute priority rule e Relative priority rule. Una distinzione utile per permettere il calcolo richiesto ai fini della verifica, in concreto, di quale fosse la classe svantaggiata, applicando il criterio della APR anche sul valore eccedente quello di liquidazione.

Il caso di specie costituisce in realtà un primus, visto che fino a tale pronuncia, non si erano presentati casi simili nei quali, in mancanza di un’eccedenza, fosse stata negata l’omologazione. Difficile, di conseguenza, comprendere quale possa essere l’interpretazione più vicina alla voluntas legis, mancando anche orientamenti dottrinali in tal senso. Come già detto, basandosi sul dato letterale, oggettivamente, sembrerebbe ipotizzabile una sorta di necessaria presenza di un’eccedenza per poter procedere a verificare la condizione alla lett.d), al fine di individuare la classe svantaggiata di cui si dirà in seguito, tanto da ritenere valido tale approccio. Tuttavia, nell’incertezza della correttezza di un tale orientamento, un primo intervento giurisprudenziale sul tema giunge in soccorso, in termini opposti, con la sentenza del tribunale di Bari dell’8 aprile 2024, la quale, esprimendosi sempre nell’alveo di un concordato preventivo in continuità aziendale, riteneva non necessario il requisito dell’eccedenza onde applicare il cross class cram down. In particolare, il giudice barese statuiva che «la carenza di valore eccedente la liquidazione non può ritenersi ostativa alla possibilità di ristrutturazione trasversale, prevista dal secondo comma dell’art.112 CCII, recettiva della citata direttiva UE, posto che la disposizione in esame impone la condizione concorrente della distribuzione di tale valore secondo i criteri ivi indicati, ove esistente, ma non sembra imporre l’effettiva distribuzione di tal risorsa aggiuntiva a pena di inammissibilità del cross cram down, ove non disponibile, come nella specie per parità dei valori di liquidazione e di cessione a terzi del complesso aziendale». Si ribadisce così, la conclusione alla quale si è giunti nell’analisi precedente sulla lettera b) dell’art.112 co.2. Riguardo poi alla lettera d) viene precisato che: «quanto ai valori distribuibili, in forza del rilievo innanzi svolto in ordine alla non necessità della sussistenza di surplus ai fini della ristrutturazione trasversale, la seconda parte della disposizione in esame, nel richiedere l’approvazione da parte di almeno una classe svantaggiata, non può che fare riferimento semplicemente al voto favorevole di una classe maltrattata, che non necessariamente deve essere costituita da creditori privilegiati, sia perché nella disposizione in esame non vi è tale specifico riferimento, e sia perché l’art.11 della citata direttiva europea, recepito dall’art.112 comma 2, CCII, al corrispondente punto ii) non contiene alcun riferimento a prelazione o garanzia. In sintesi, in forza della seconda parte della lett. d), in assenza di classi di creditori privilegiati, tale modalità di omologazione può trovare applicazione in caso di approvazione da parte di una classe di creditori chirografari che, secondo la graduazione delle cause legittime di prelazione, riceverebbe un trattamento migliore di quello concordatario». Da questa affermazione, quindi, emerge che l’obbligatorietà del surplus non si trae nemmeno dalla lettera d), sebbene, tuttavia sarà necessario attendere ulteriori conferme (o smentite) in tal senso.

4.3. Il significato e l’individuazione della classe “svantaggiata” alla luce di alcune pronunce

La giurisprudenza ha sicuramente reso maggiormente agevole l’interpretazione di tale lettera d), per questo è opportuno ricostruire il significato sulla base delle pronunce che ne hanno trattato. Uno dei primi casi interessanti che hanno riguardato il tema, richiamato anche dalla sentenza in esame, è stato quello del tribunale di Bergamo dell’11 aprile 2023. In tale sentenza veniva chiarito che, il concordato potesse essere omologato allorché la proposta fosse stata approvata da almeno una classe di creditori che, nel concordato, venisse trattata in maniera deteriore, in termini di pregiudizio, rispetto alla soddisfazione che avrebbe ottenuto nell’ipotesi della liquidazione giudiziale, rispettando la graduazione delle cause legittime di prelazione,  con la precisazione che, tale classe dovesse essere diversa da quella composta solo da creditori chirografari, che non avrebbe ricevuto alcun pagamento, sia nell’ipotesi di prosecuzione dell’impresa in crisi, che in quella alternativa della liquidazione giudiziale. Di conseguenza, per ottenere l’omologa del concordato, era necessario l’intervento una classe che, utilizzando le parole del tribunale di Bergamo, poi riprese similmente nella sentenza in esame, «sia per così dire “maltrattata” nella proposta concordataria e pur tuttavia sia fiduciosa nella bontà della proposta di “rilancio” dell’impresa».

In aggiunta a questo si addiverrebbe, come già indicato, all’impossibilità, sempre e comunque, di procedere alla applicazione dell’art. 112 co. 2, in quanto, una proposta di concordato che prevedesse, anche solo per alcuni creditori, un trattamento pregiudizievole rispetto a quello conseguibile all’esito della liquidazione giudiziale, non sarebbe neppure ammissibile ai sensi dell’art. 87 CCII.

Sulla consapevolezza, probabilmente, di tali critiche, il tribunale di Mantova, pur scegliendo di seguire tale orientamento, allo stesso tempo ne prende le distanze. Dalla sentenza emerge che sia possibile procedere all’«omologazione del concordato ove esso abbia ottenuto l’approvazione di una classe di creditori interessata e cioè almeno di quella che, in caso di omologazione del concordato (senza quindi alcuna comparazione con l’ipotesi della liquidazione giudiziale a cui non fa cenno né la norma nazionale né quella unionale), percepirebbe meno di quanto otterrebbe nell’ipotesi della distribuzione del valore nel rigoroso rispetto della graduazione anche sul surplus di continuità».

Tra i motivi che in dottrina, riassumendo, hanno portato a sostenere una tale teoria, ribadita nella sentenza in esame, vi si può collocare:

• il fatto che la liquidazione giudiziale non sia mai citata all’interno dell’art. 112, comma 2, lett. d), CCII. A maggior ragione, tenuto conto che il CCII dove aveva intenzione di farlo, ha indicato la liquidazione giudiziale o l’alternativa liquidatoria come termine di comparazione ai fini del trattamento del creditore come nei casi, ex multis, ex artt. 87, comma 3; 88, comma 2 bis; 112, comma 3, CCII;
• si parla espressamente di “valore eccedente quello di liquidazione” tale per cui si prevede obbligatoriamente, di considerare quel plusvalore della continuità, che il concordato preventivo consente di acquisire a differenza della liquidazione giudiziale;
• riprendendo l’art. 11, comma 1, Dir. UE 1023/2019, dalla quale sorge la stessa ristrutturazione trasversale, si sancisce, esplicitamente, che il voto favorevole va necessariamente espresso dalla classe “diversa da una classe di detentori di strumenti di capitale o altra classe che, in base a una valutazione del debitore in regime di continuità aziendale, non riceverebbe alcun pagamento né manterrebbe alcun interesse o, se previsto dal diritto nazionale, si possa ragionevolmente presumere che non riceva alcun pagamento né mantenga alcun interesse se fosse applicato il normale grado di priorità di liquidazione a norma del diritto nazionale”.

5. Conclusioni

La sentenza, in conclusione, mostra notevoli caratteri di novità riguardanti il cross class cram down ex art.112 co.2 lett. d). Nello specifico, ribadire le due possibilità con cui sia possibile accedere all’omologazione in assenza di unanimità, nel caso di concordato in continuità, ha sicuramente consolidato l’orientamento maggioritario oltre che aver, forse, reso più agevole l’accesso a tale strumento. Anche l’interpretazione fornita sul concetto di eccedenza, pur avendo riscontrato subito orientamenti di segno opposto, ha affrontato da vicino un problema di particolare rilevanza e ne ha avviato il dibattito, nell’attesa di ulteriori orientamenti per prendere una posizione certa. Al contrario, sull’individuazione delle classi svantaggiate, il giudice mantovano ha avviato un orientamento conforme a quello di stampo dottrinale, che sta trovando ulteriori conferme con nel caso riportato ad esemplificazione, poco sopra.

Quello che, sicuramente, dà valore a tale pronuncia è che, nell’incertezza relazionata alle novità introdotte con il codice della crisi, abbia sicuramente contribuito a restituire una ricostruzione alquanto puntuale dell’istituto.