L’attuale disciplina del codice della crisi in relazione agli istituti della ristrutturazione del debito e del concordato minore prevede un controllo preventivo da parte del gestore della crisi sulla presenza o meno del compimento da parte del soggetto sovra indebitato di atti in frode ai creditori.
In presenza di tali atti la procedura di ristrutturazione del debito (consumatore) o di concordato minore viene meno ovvero è inammissibile e non può giungere oltre al già menzionato controllo ed alle relative statuizioni degli organi preposti.
Diversamente la disciplina della liquidazione controllata non prevede alcuna verifica “preventiva” da parte del gestore circa la sussistenza di un comportamento frodatorio e/o l’esistenza del compimento di atti in frode ai creditori, essendo all’uopo, in fase di liquidazione attribuiti al liquidatore i poteri di compiere, dietro autorizzazione del Tribunale, ogni atto utile a far venir meno gli effetti dei predetti atti in frode.
Ai sensi del secondo comma dell’articolo 282 CCII non vi può essere esdebitazione di sorta nel caso in cui il soggetto sovra indebitato abbia determinato la situazione debitoria con colpa grave, malafede o frode.
| Fallimento e Crisi d’Impresa, di Autori AA.VV., Ed. IPSOA. Il volume analizza e interpreta la normativa concorsuale e le diverse metodologie di gestione della crisi d’impresa, applicabili alle imprese italiane, a seconda della gravità della situazione. Scarica gratuitamente l’estratto |
1. Cosa sono gli atti in frode ai creditori
L’articolo 2740 c.c. dispone che “ … debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni [1218 ss.] con tutti i suoi beni presenti e futuri …”.
L’articolo 2901 c.c. stabilisce che “ … Il creditore, anche se il credito è soggetto a condizione o a termine, può domandare che siano dichiarati inefficaci nei suoi confronti gli atti di disposizione del patrimonio coi quali il debitore rechi pregiudizio alle sue ragioni, quando concorrono le seguenti condizioni:
-
che il debitore conoscesse il pregiudizio che l’atto arrecava alle ragioni del creditore o, trattandosi di atto anteriore al sorgere del credito, l’atto fosse dolosamente preordinato al fine di pregiudicarne il soddisfacimento;
-
che, inoltre, trattandosi di atto a titolo oneroso, il terzo fosse consapevole del pregiudizio e, nel caso di atto anteriore al sorgere del credito, fosse partecipe della dolosa preordinazione …”
Possiamo quindi definire in via generale e astratta, in ragione delle precitate norme, atti in frode ai creditori qualsiasi atto di disposizione del patrimonio del debitore scientemente messo in atto da quest’ultimo per sottrarre il proprio patrimonio alla funzione di garanzia dei creditori, stabilita dall’art. 2740 del Codice civile che dispone che il debitore risponda dei suoi debiti con il proprio patrimonio presente e futuro.
1.1. La rinuncia all’eredità
La rinuncia all’eredità è l’atto con il quale il chiamato all’eredità dichiara di non volerla accettare.
Solitamente ciò avviene nel momento in cui i debiti del defunto sono superiori ai crediti.
Tuttavia, potrebbe anche essere che la massa ereditaria del defunto sia attiva ovvero presenti solo crediti e nessuno debito e/o debiti sostenibili dalla massa stessa che permarrebbe in attivo.
In questo caso la rinuncia all’eredità potrebbe configurare da parte del soggetto sovra indebitato un atto in frode ai creditori
In tal senso l’articolo 524 c.c. consente ai creditori del soggetto sovra indebitato di agire in giudizio per farsi autorizzare dal Tribunale ad accettare l’eredita in luogo del debitore per potersi soddisfare sulla stessa fino alla concorrenza dei loro crediti.
Nell’ambito delle procedure previste dal CCII per i soggetti sovra indebitati tale azione sarà sicuramente esperibile dal liquidatore nell’ambito della Liquidazione controllata, mentre porterà il gestore della crisi a eccepire il fatto al soggetto sovra indebitato impedendogli di accedere o al piano di ristrutturazione dei debiti o al concordato minore.
1.2. Atti segregativi della proprietà (fondo patrimoniale famigliare, vincolo di destinazione ex art 2645 ter c.c., trust)
Con la dicitura segregazione patrimoniale intendiamo quel fenomeno giuridico di deroga al precetto di cui all’articolo 2740 c.c. (sulla responsabilità patrimoniale del debitore) in forza del quale i beni “segregati” costituiscono un patrimonio separato ed autonomo rispetto al patrimonio del disponente, con la conseguenza che tali beni non potranno essere escussi esecutivamente dai creditori del soggetto sovra indebitato.
Il nostro Ordinamento conosce e legittima al ricorrerne dei presupposti le seguenti figure: il fondo patrimoniale famigliare, il vincolo di destinazione ex art 2645 ter c.c. ed il trust.
Tali strumenti di tutela del patrimonio non sempre integrano un atto in frode ai creditori.
In tal senso la sentenza della Cassazione numero 9154/16 in materia di illecito tributario dispone in materia di fondo patrimoniale famigliare che “… il processo di merito deve dunque individuare quali siano gli aspetti dell’operazione economica che dimostrino la strumentalizzazione della causa tipica negoziale allo scopo di evitare il pagamento del debito …. E non è ipotizzabile una sostanziale inversione dell’onere della prova, sul solo presupposto che la creazione del patrimonio separato rappresenti di per sé l’elemento materiale della sottrazione del patrimonio del debitore. Infatti, la scelta dei coniugi di costituire il fondo rappresenta uno dei modi legittimi di attuazione dell’indirizzo economico e delle esigenze del nucleo familiare, dovendosi escludere le sole esigenze di natura voluttuaria o caratterizzate da interessi meramente speculativi (sez. 3, 4 aprile 2012, n. 40561). A ciò deve aggiungersi, sia sotto il profilo della idoneità degli atti a pregiudicare l’esecuzione coattiva, sia sotto il profilo della prova della sussistenza del dolo specifico di frode, la necessità di dimostrare che la costituzione del fondo patrimoniale abbia in concreto messo in pericolo la garanzia patrimoniale. Ne consegue che qualora – come nel caso di specie – la difesa abbia prospettato in sede cautelare l’esistenza di beni non inclusi nel fondo e di un valore tale da costituire adeguata garanzia, il giudice ha l’onere di fornire una pur sommaria motivazione sulla ragione per cui la costituzione del fondo rappresenterebbe, in ogni caso, uno strumento idoneo a rendere più difficoltoso il recupero del credito …”
Preso atto di quanto dedotto dalla Cassazione qui si osserva che la legittimità dell’operazione di segregazione del patrimonio è lasciata al motivato “arbitrio” del gestore con l’aggravante che il CCII non prevede rimedi impugnativi.
Taluni ritengono che tale lacuna possa essere colmata con l’applicazione analogica della disciplina del concordato preventivo che prevede la possibilità di reclamare il provvedimento di inammissibilità ex art 47 comma quarto CCII, avanti il Tribunale in composizione collegiale.
Diversamente in luogo della declaratoria di inammissibilità il liquidatore, nell’ambito della liquidazione controllata, potrebbe, se debitamente autorizzato, procedere con ogni tipo di azione giudiziaria volta alla liberazione del bene ritenuto illegittimamente “segregato”; quivi quanto meno, le difese del debitore potrebbero essere correttamente esperite in contraddittorio.
1.3. Articoli 69 e 77 del CCII
Presupposti diversi, previsti dalle norme richiamate, conducono egualmente alla declaratoria di inammissibilità della procedura volta ad ottenere la dichiarazione di esdebitazione.
L’articolo 69 del CCII in relazione al piano di ristrutturazione dei debiti del consumatore evidenzia che quest’ultimo non può accedere alla procedura in questione se ha determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave, mala fede o frode.
Nella relazione di accompagnamento si legge che il particolare regime di favore accordato al consumatore trova il suo contrappeso nella necessaria ricorrenza del requisito della meritevolezza che deve qualificare la sua condotta.
Diversamente l’articolo 77 del CCII prevede quale causa di inammissibilità della domanda di concordato minore la circostanza che siano stati commessi atti diretti a frodare le ragioni dei creditori, non facendo alcun accenno alle condizioni soggettive di colpevolezza che hanno determinato lo stato di sovra indebitamento.
Elementi comuni alle due procedure devono rinvenirsi da un lato nella presenza della “discrezionalità” del gestore nel ritenere o meno la presenza o assenza di atti in frode alle ragioni del creditore ovvero nel valutare come sussistente la colpevolezza soggettiva del soggetto sovra indebitato nel aver determinato il proprio stato oltre all’assenza normativa di rimedi avverso la declaratoria di inammissibilità.
 Il Fallimento e le altre procedure concorsuali, di Autori AA. VV., Ed. Ipsoa, Periodico. Il mensile per approfondire la nuova disciplina della crisi di impresa e dell’insolvenza.Scarica gratuitamente un numero omaggio |
2. Presupposti per la dichiarazione di esdebitazione
La dichiarazione di esdebitazione comporta l’inesigibilità del credito dal debitore non del debitore con la conseguenza che i creditori restano tali e possono agire nei confronti dei coobbligati, dei fideiussori e degli obbligati in via di regresso del debitore esdebitato.
Detta dichiarazione ha valore premiale è viene concessa solo a quei debitori che prima e durante la procedura abbiano tenuto un comportamento corretto e collaborativo.
Ad ogni buon conto per poterla ottenere indipendentemente dalla liquidazione parziale del credito eseguita dal soggetto sovra indebitato devono sussistere i seguenti presupposti in capo al debitore:
- che non sia stato condannato con sentenza passata in giudicato per bancarotta fraudolenta o per delitti contro l’economia pubblica, l’industria o il commercio, salvo che per essi sia intervenuta la riabilitazione;
- non abbia distratto l’attivo o esposto passività insussistenti, cagionato o aggravato il dissesto rendendo gravemente difficoltosa la ricostruzione del patrimonio e del movimento degli affari;
- non abbia ostacolato o rallentato lo svolgimento della procedura e abbia fornito agli organi ad essa preposti tutte le informazioni utili e i documenti necessari per il suo buon andamento;
- non abbia beneficiato di altra esdebitazione nei cinque anni precedenti la scadenza del termine per l’esdebitazione;
- non abbia già beneficiato dell’esdebitazione per due volte;
- non abbia determinato la situazione di sovraindebitamento con colpa grave mala fede o frode.
3. Conclusioni
Appare evidente che il compimento di atti in frode ai creditori da parte del soggetto sovra indebitato escluda per lo stesso la possibilità di poter ottenere la dichiarazione di esdebitazione da parte del Tribunale atteso che in ogni caso il suo agire ovvero il suo agito, sia in senso commissivo sia in senso omissivo, ostacolerebbe o rallenterebbe lo svolgimento della procedura e di fatto farebbe venire meno il requisito della meritevolezza consistete nell’assenza di colpa grave, mala fede o frode.
L’innovativo sistema di risorse informative per offrire una consulenza di valore ed affrontare le diverse fasi previste dalla Legge Fallimentare e dal nuovo Codice della crisi d’impresa.
***** l’articolo pubblicato è ritenuto affidabile e di qualità*****
Visita il sito e gli articoli pubblicati cliccando sul seguente link
Informativa sui diritti di autore
La legge sul diritto d’autore art. 70 consente l’utilizzazione libera del materiale laddove ricorrano determinate condizioni: la citazione o riproduzione di brani o parti di opera e la loro comunicazione al pubblico sono liberi qualora siano effettuati per uso di critica, discussione, insegnamento o ricerca scientifica entro i limiti giustificati da tali fini e purché non costituiscano concorrenza all’utilizzazione economica dell’opera citata o riprodotta.
Vuoi richiedere la rimozione dell’articolo?
Clicca qui
